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实践中法律适用的核心争议点是什么?

很多人对法律适用的认知,还停留在“找法条套事实”的层面。错。完全错。

基础概念类常见问题

1. 法律适用到底指什么?
答:就是有权机关将抽象法律规范对应到具体生活事实,最终得出处理结论的过程。不止法官裁判会用到,行政机关执法、仲裁机构仲裁,都存在法律适用。

2. 法律适用真的只是套条文吗?
答:当然不是。
好多人学了好久法律,还是觉得就是对着事实找一模一样的条文。离谱。

3. 法律适用和法律解释是什么关系?
答:绑定在一起,分不开。你不把条文的含义解释清楚,怎么判断条文能不能适用于眼前的事实?没有解释就没有适用,这个是基本逻辑。

4. 会不会出现完全找不到明文法律依据的情况?
答:太常见了。立法者不可能预判所有的新情况新问题,现在社会变化这么快,年年都有新类型案子出来,哪能每一件都有现成条文。

5. 没有明文法律依据,还能裁判吗?
答:当然能。我国民事裁判早就明确,没有法律规定的,可以依习惯,习惯都没有的,可以依法理。刑事裁判不一样,刑事必须严格遵守罪刑法定,没有明文规定就不能定罪,这点不能乱。
司法裁判法律适用逻辑思维导图
司法裁判法律适用逻辑思维导图

裁判实践类常见问题

6. 原告主张的法律依据错了,法官能不能换个正确的依据直接判?
答:说实话,多数情况下是可以的。法官裁判是依职权主动适用法律,不受当事人自己主张的法律条款的限制。但是,不能突然扔出一个完全超出双方预期的依据,必须给双方就该法律适用陈述辩论的机会,不然程序就错了。

7. 同一个案件事实同时对应好几个法条,该怎么选?
答:得看具体的竞合关系。有的是法条竞合,要遵守特别法优于一般法的规则,只能用特别法。有的是请求权竞合,当事人可以自己选,法官尊重当事人的选择。

8. 新法律生效了,旧法律还没废止,能不能适用旧法?
答:要看从旧兼从轻的基本原则。如果适用旧法对当事人更有利,那就可以用旧法,这个是保障当事人预期的基本要求,不能破。

9. 商事纠纷适用法律的时候,要不要考虑交易习惯?
答:太要了。很多商事领域的惯例,是长期交易打磨出来的,最能反映当事人的真实意思表示,只要不违反法律的强制性规定和公序良俗,必须认可其效力,裁判的时候要作为重要的参考。

10. 刑事和民事的法律适用,核心区别是什么?
答:刑事的尺度紧得多。刑事要求法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,根本不能像民事那样找习惯、法理来补空白,一点都不能通融。民事就灵活多了,要兼顾规则和情理。

11. 最高人民法院的指导性案例,算不算正式的法律适用依据?
答:不算正式的法律渊源,但裁判的时候必须参照。要是你审理的案子和指导性案例的基本事实、法律问题完全一致,你不参照,又说不出合理的区别理由,上诉之后九成九会被改判,懂吧。

12. 当事人在合同里约定了适用外国法律,法院一定会认可吗?
答:不一定。如果约定违反了我国的公共利益,或者案件属于我国法院专属管辖的范围,比如不动产纠纷、港口作业纠纷,直接否定这个约定的效力,必须适用我国法律。

13. 网络侵权案件,法律适用要注意什么?
答:首先要确定准据法,侵权行为适用侵权行为地法,现在网络环境下,侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地,侵权结果发生地可以是被侵权人的住所地,这个已经是实务共识了。

14. 地方性法规和上位法冲突了,能不能适用地方性法规?
答:绝对不能,上位法优于下位法是铁则,只要冲突,法官必须适用上位法,敢适用和上位法冲突的下位法,那就是明确的法律适用错误。

15. 当事人约定排除某个任意性法律条款的适用,有效吗?
答:只要不违反强制性规定和公序良俗,当然有效。任意性条款本来就是用来弥补当事人意思表示不足的,当事人已经有明确约定了,当然要优先尊重意思自治。
法律适用冲突选择规则对照表
法律适用冲突选择规则对照表

疑难冲突类常见问题

疑难冲突类常见问题
疑难冲突类常见问题
16. 不同法律原则之间出现冲突,怎么进行法律适用?
答:比如说契约自由和保护消费者权益冲突,比如说个人隐私和公共利益冲突,没有放之四海皆准的公式,只能就具体案件做利益衡量,哪一方的利益更值得保护,就优先适用哪一方对应的规则。

17. 法官适用法律错了,一定会导致改判吗?
答:还真不一定。如果一审法院哪怕找错了法条,但最终处理结果是对的,实体上没有问题,很多时候二审也不会改判,毕竟裁判最终看的是结果公正,没必要因为法条引用的小错推翻整个判决。

18. 法理能不能直接写在判决书里,作为法律适用的依据?
答:只有在没有法律规定、也没有相应习惯的极端情况下才有可能,而且绝大多数时候,法官哪怕用了法理,也只会把法理藏在说理里,不会直接写“依据法理判决如下”,毕竟公开用法理判案,太容易被挑刺了。

19. 同位阶的法律规定冲突了,法官能直接认定无效吗?
答:不能。法官不能直接撤销或者认定同位阶的法律无效,要是真的冲突,法官可以逐级报请有权机关作出裁决,不能自己直接拍板说这个规定无效不用。

20. 实践中法律适用的核心争议点是什么?
答:说白了,就是规则和价值的平衡。你死守条文,可能得出不合情理的结果。你太偏向情理,又可能破坏法律的确定性。这么多年,所有关于法律适用的争议,本质都是这个平衡的问题,从来没有停过。
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文章名称:实践中法律适用的核心争议点是什么?
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