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刑事诉讼法实务二十三问:取保、排非、认罪认罚,律师眼里的真问题

一、先把称呼捋顺:犯罪嫌疑人不是罪犯,这不是文字游戏

一、先把称呼捋顺:犯罪嫌疑人不是罪犯,这不是文字游戏
一、先把称呼捋顺:犯罪嫌疑人不是罪犯,这不是文字游戏

问1:刑事诉讼法和刑法,到底是什么关系?

刑法告诉你什么行为是犯罪、该判几年。刑事诉讼法告诉你,国家要怎么证明你犯了罪、怎么把你判了。一个管实体,一个管程序。我常跟当事人打比方——刑法是菜谱,刑诉法是厨房的操作规程。菜谱再精致,厨房要是脏得没法看,端出来的菜谁敢吃?

问2:犯罪嫌疑人、被告人、罪犯,三个称呼有区别吗?

有。而且区别不小。立案侦查到审查起诉阶段,叫犯罪嫌疑人;检察院提起公诉之后,叫被告人;判决生效且认定有罪,才叫罪犯。称谓一变,权利配置就跟着变。

问3:那“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”这一条呢?

这是刑诉法第十二条。很多人以为这是无罪推定,我不这么看。它讲的是定罪权的归属问题——定罪权是法院专属的。至于侦查阶段要不要“推定无罪”,法律没写得那么细。实践中嘛……你懂的。

问4:既然不叫罪犯,那叫什么?

叫“人”。所以你去会见的时候,笔录抬头写的是“会见犯罪嫌疑人”,不是“会见犯人”。差一个字,性质全变了。

二、人被带走了:强制措施、取保候审,以及律师该站在哪个位置

抢时间。刑拘之后所谓“黄金三十七天”的说法并不严谨,但意思是到了——批捕之前,是辩护工作最能发力的窗口期。拘留最长三十七天(提请批捕七天加审查批捕七天,多次作案、结伙作案等可延长到三十天),这段时间一过,批捕下来,羁押状态往往一路走到判决。

刑事侦查阶段律师看守所会见犯罪嫌疑人照片
刑事侦查阶段律师看守所会见犯罪嫌疑人照片

问5:取保候审到底怎么申请?

向办案机关书面申请,理由必须落在法定条件上:可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚但采取取保候审不致发生社会危险性的;患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;羁押期限届满案件尚未办结的。注意——“不致发生社会危险性”才是主战场。你在申请书里写“家庭困难”“初犯偶犯”,办案人扫一眼就放下了。要拿证据说话:固定住所、稳定工作、社区评价、退赔谅解、认罪认罚具结书。

问6:捕了以后还能争取出来吗?羁押必要性审查是什么?

能,但难。检察院对逮捕后的羁押必要性进行审查,不需要继续羁押的,建议释放或者变更强制措施。实务中普遍是“一捕到底”,不过案件事实发生变化、证据已经固定完毕、双方达成和解、被告人患重病,都是可以提的抓手。别指望一次成功,但别不试。

问7:侦查阶段律师能干什么?

会见、通信、了解涉嫌罪名和案件有关情况、提供法律帮助、代理申诉控告、申请变更强制措施、提出意见。说实话,最有价值的往往不是“教他怎么说”,而是让他知道程序走到哪一步了、哪些权利正在被侵犯。人在里面,最怕的不是判得重,是不知道发生了什么。

问8:会见还难吗?

比十年前好太多了。但危害国家安全、恐怖活动、特别重大贿赂这几类案件,侦查阶段会见需要侦查机关许可,实践中仍有拖延。除此之外,看守所以“正在提讯”为由拖着的,可以去找驻所检察室投诉。

问9:值班律师和辩护律师是一回事吗?

不是。值班律师提供的是“法律帮助”,不是完整辩护。他不阅卷、不调查、不出庭。认罪认罚案件里,值班律师要在具结书上签字——但签字之前他到底看了多少材料,这个……你懂的。有条件的话,尽早委托辩护人。

问10:我能不说话吗?所谓“如实回答”怎么理解?

我国没有明文的沉默权。第五十二条禁止强迫任何人证实自己有罪,但讯问时又规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”。这两句摆在一起,法理上是有点别扭的。实务上:与本案无关的问题,有权拒绝回答,这是明文。至于“如实”的边界在哪,交给律师判断。

三、证据这一关:排非、录音录像,还有那些看不见的东西

刑事诉讼法非法证据排除庭审程序流程图
刑事诉讼法非法证据排除庭审程序流程图

问11:法定证据有几种?

物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验检查辨认侦查实验等笔录、视听资料和电子数据。八类。

问12:非法证据排除,到底排的是什么?

两类。一是绝对排除:刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,以暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。二是裁量排除:物证书证收集不符合法定程序,可能严重影响司法公正,不能补正或者作出合理解释的。注意——“疲劳审讯”算不算刑讯?司法解释的精神倾向于是,但你要证明。这就是难点所在。

问13:怎么启动排非?

侦查、审查起诉、审判三个阶段都能提。审判阶段可以在庭前会议提,也可以在庭审中提。提了之后,检察机关要承担证明取证合法性的责任——讯问笔录、录音录像、体检记录、入所健康检查表。这几样东西,是排非案的命门。

问14:讯问录音录像是万能的吗?

不是。法律规定应当全程录音录像的,主要是可能判处无期徒刑、死刑的案件。实践中存在不录、选择性录、录了不给看的问题。调取录音录像,是辩护律师一项很硬的活儿。

四、判了以后:认罪认罚、上诉不加刑,以及那些更少人走的路

问15:认罪认罚从宽,是坦白从宽的升级版吗?

不完全是。它是“实体从宽加程序从简”的组合包。认罪、认罚、同意量刑建议、同意适用速裁或简易程序,换来量刑上的折扣。折扣多少?法律没有明文,实务中一般在百分之十到三十之间浮动,轻罪案件幅度更大。

问16:签了具结书还能反悔吗?

能。一审判决前反悔的,法院应当告知法律后果,然后重新审理;反悔后不再适用从宽。代价是量刑可能回弹。但如果量刑建议本身就有问题——比如检察官暗示的“缓刑”法院压根不认——反悔有时候反而是理性的。

问17:上诉不加刑,有例外吗?

有。检察院抗诉的案件,不受限制;自诉人上诉的案件,不受限制。另外,发回重审后,除有新的犯罪事实、检察院补充起诉之外,不得加重刑罚。所以被告人决定上诉之前,得先掂量一下检察院会不会跟着抗诉。

问18:二审开庭率为什么这么低?

因为法定“应当开庭”的情形就那么几种:被告人、自诉人及其法定代理人对一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;被告人被判处死刑的上诉案件;检察院抗诉的案件;其他应当开庭审理的案件。剩下的可以不开庭,书面审。而实践中,“对事实证据提出异议”常常被认定为“不影响定罪量刑”。这是个真问题。

问19:再审难吗?

难。申诉、再审的启动门槛很高,法院和检察院两个渠道,法定情形五种。真凶出现、亡者归来这种,属于极端幸运。多数错案靠的是长期申诉加上偶然因素。这话不好听,但是实话。

问20:附带民事诉讼能赔精神损失吗?

不能。因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。想主张精神损害赔偿,只能另行提起民事诉讼——但这条路在实务中也不好走。

问21:未成年人案件有什么特别之处?

强制辩护、法定代理人到场、不公开审理、社会调查、附条件不起诉、犯罪记录封存。核心逻辑是教育、感化、挽救。

问22:缺席审判程序什么时候有的?

2018年修法新增。针对贪污贿赂犯罪,以及经最高检核准的严重危害国家安全、恐怖活动犯罪,被告人在境外,监察机关、公安机关移送起诉,检察院认为事实清楚、证据确实充分的,可以向法院提起公诉。这是追逃追赃的配套制度。

问23:速裁、简易、普通程序怎么选?

速裁最快,适用于可能判处三年以下有期徒刑、被告人认罪认罚并同意适用的案件;简易程序适用范围更宽;普通程序是基准。程序越简,审判阶段的辩护空间越小——这是个必须摆在桌面上说的取舍。

写了这么多,其实刑诉法最迷人的地方不在条文本身,在条文和现实之间那道缝。你每天在这道缝里钻,有时钻得进去,有时头破血流。但刑诉法之所以被称为“小宪法”,恰恰因为它管的是国家怎么动用它的拳头——而这拳头,落在谁身上,谁都疼。

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