云帮法律
您的云端法律帮手

实践中法律适用到底卡在哪?

基础概念类问题解答

  1. 问题:法律适用的核心到底是什么?
    回答:不是找个法条往事实上面扣就完事儿。核心是在案件事实和法律规范之间来回往返,把抽象的规则对应到具体的人和事上。很多新手法律人一开始都会踩这个坑,拿着法条就硬套,忽略了事实本身的特殊性。
  2. 问题:法律适用和法律解释是什么关系?
    回答:没有法律解释就没有法律适用。任何法条拿到具体案件里都需要解释,哪怕是写得再清楚的“醉酒驾驶构成醉驾”,也得解释什么是“道路”,封闭小区里的路算不算,对吧?
  3. 问题:只有法院裁判才谈得上法律适用吗?
    回答:不对。行政执法也需要法律适用,企业做合规审查,也是在做法律适用。甚至普通人签合同要对照民法典看有没有效,本质上也是法律适用的过程。
  4. 问题:所有案件都必须找到具体法条才能做法律适用吗?
    回答:说实话,真不一定。比如有个案子找不到具体法条,但是有习惯,还有法理,甚至之前发布的指导性案例,都可以作为法律适用的依据。我国法律本来就认可习惯作为法源,不是吗?
  5. 问题:上位法优于下位法是绝对的吗?
    回答:当然不是。比如地方人大出台的地方性法规,针对上位法没有规定的事项做了符合本地情况的细化,哪怕上位法后来出了新的一般规定,只要地方性法规不冲突,实践中依然会优先适用。授权立法的下位法效力很多时候还优于一般上位法,这个规则很多人都记错了。
法官裁判法律适用基础逻辑图
法官裁判法律适用基础逻辑图

司法实践常见问题解答

  1. 问题:刑事案件中法律适用和事实认定怎么区分?
    回答:很多人搞混,其实简单说,事实认定是“这件事有没有发生,被告人干了没”,法律适用是“这件事干了,够不够成犯罪,构成哪个罪”。不过话说回来,很多时候二者缠在一起,你说对被告人主观故意的认定,到底是事实问题还是法律问题?其实混着来也正常,不用硬切得清清楚楚。
  2. 问题:最高院发布的指导性案例在法律适用里能直接用吗?
    回答:不能直接作为裁判依据引用,但是可以在裁判说理部分引用,而且如果你的案件和指导性案例核心事实一致,法院必须参照适用,这是最高院明确要求的。别小看这个,很多时候律师扔出一个对的指导性案例,直接能改变案件结果。
  3. 问题:法律适用错了上诉,一定会改判吗?
    回答:也不一定。如果法律适用错了,但裁判结果其实是对的,二审也可能维持,只是改一下说理部分。只有法律适用错了导致结果错了,才会改判或者发回重审。说白了,法院也怕程序空转,只要结果没偏,不会轻易动原审判决。
  4. 问题:合同里约定了适用某国法律,法院就一定会按约定来吗?
    回答:只有涉外合同才可以选,国内合同必须适用中国法律,这个是强制性的。而且就算是涉外合同,选外国法律也不能违反我国的公共利益和强制性规定,否则直接排除适用,该用我国法律还是用我国法律。
  5. 问题:同一个案件多个法条都能对应,怎么选?
    回答:要看是请求权竞合还是法条竞合。如果是请求权竞合,比如同一个行为同时构成侵权和违约,那选择权在当事人,当事人选哪个法院就用哪个的法条。如果是法条竞合,那一般按特别法优于一般法、新法优于旧法的规则来选。
  6. 问题:法律修改了,新的法律适用于之前发生的事吗?
    回答:原则上不溯及既往,就是新法律管将来不管过去。但也有例外,比如新法律规定不认为是犯罪,或者处罚更轻,那就可以用新的,这个就是“从旧兼从轻”,刑案里用的最多。民事里也一样,如果新法律对当事人更有利,或者旧法律没有明确规定,也可以参照适用新的规则。
  7. 问题:法律没有明文规定的案子,法官就不能判了吗?
    回答:当然不是。就算法律没有明文规定,法官也不能拒绝裁判。这个是民事审判的基本原则。这时候怎么法律适用?找类似案件的规则,找习惯,找法理,甚至参考最高院的会议纪要,都可以。很多新型案件,比如早期的直播带货刷单纠纷,一开始哪有明文规定,不都是这么判过来的吗?
  8. 问题:什么叫法律适用错误?举个常见例子?
    回答:太多了。比如把违约当成侵权判,应当适用此法条用了彼法条,应当适用特别法用了一般法,还有应当适用上位法用了下位法,这些都是典型的法律适用错误。还有更离谱的,忘了适用必须适用的强制性条款,那肯定错了。
  9. 问题:最高院的会议纪要能不能作为法律适用的依据?
    回答:不能直接作为裁判依据引用,但最高院的会议纪要基本上就是全国法院裁判的统一标准,法官裁判的时候肯定会按纪要的精神来做法律适用,说白了,就是“隐名的裁判规则”,你打官司不提纪要,可能输了都不知道怎么输的。
  10. 问题:只要我有理,法律适用就一定会站在我这边吗?
    回答:别太天真。很多时候,你说的理是生活的理,不是法律的理。比如你借钱给别人没打借条,你说确实借了啊,你有理,但没证据,事实都定不了,谈什么法律适用?还有,法律适用本身就有解释空间,一百个法官可能对同一个法条有一百种理解,只不过大部分时候核心共识是对的而已。
民事案件法律适用冲突处理流程图
民事案件法律适用冲突处理流程图

特殊场景类问题解答

特殊场景类问题解答
特殊场景类问题解答
  1. 问题:网络侵权案件,法律适用要注意什么?
    回答:最核心的就是侵权行为地和结果地的认定,现在网络侵权,比如你在朋友圈发个帖子骂我,我在哪都能看到,所以我的住所地就是结果发生地,法院可以在我这边受理,适用法律的时候也会按受诉法院地的法律来,这个和传统侵权完全不一样。
  2. 问题:人工智能生成内容的著作权纠纷,法律适用怎么处理?
    回答:现在没有明确的明文法条,所以实践中一般是用著作权法里关于法人作品的规则来类推适用,或者用反不正当竞争法来保护权利人利益,说白了,就是用现有规则去套新的问题,毕竟法律永远跟不上技术的变化速度。
  3. 问题:仲裁案件的法律适用和法院有什么不一样?
    回答:仲裁如果是涉外仲裁,当事人可以选适用的法律,包括选国际惯例都可以,比法院灵活很多。国内仲裁也必须适用中国法律,但仲裁员在法律适用上的自由裁量权比法官大得多,只要不违反强制性规定,结果一般不会被法院撤销。
  4. 问题:刑事附带民事案件,法律适用要分开吗?
    回答:当然要分。刑事部分适用刑法、刑事诉讼法,民事部分适用民事法律,不一样的。比如死亡赔偿金,原来规定附带民事不赔,很多当事人不知道,直接提了附带民事,最后只拿到几万块丧葬费,如果单独提民事诉讼,就能拿到几十万死亡赔偿金,这就是法律适用不同,结果完全不一样,太可惜。
  5. 问题:行政机关的规范性文件能不能作为法律适用的依据?
    回答:要看层级。规章以下的规范性文件,法院可以参考,但不会直接作为裁判依据,而且还要对规范性文件的合法性进行审查,如果规范性文件本身不合法,直接排除适用。所以你别拿着某个部门发的红头文件就觉得一定能赢,法院是要实打实审查的。
  6. 问题:新类型的网络交易纠纷,没有对应法条怎么适用法律?
    回答:一般按最接近的法律关系类推,比如直播带货里的坑位费纠纷,找不到专门法条,就按承揽合同或者服务合同的规则来适用,核心是抓住权利义务的本质,不要被新名词晃花了眼。

说实话,干这行快二十年,见过太多案子,赢不是赢在谁更委屈,是赢在法律适用的选点上。选对了法条,找对了依据,事半功倍。选错了方向,再用力也白搭。法律适用这事儿,说难不难,说简单也不简单,全靠一点点磨出来。

免责声明:市场有风险,选择需谨慎!此文仅供参考,不作买卖依据。如有侵权请联系删除。
文章名称:实践中法律适用到底卡在哪?
文章链接:https://www.yunbanglaw.com/falvzhishi/66722